Los préstamos participativos como vía de financiación durante los primeros años de vida de la Start-up, concilian los intereses de inversores y sociedad, evitando su incursión en causa de disolución.
Este post está dirigido a aquellos emprendedores que no estén familiarizados con la figura de los préstamos participativos, al objeto de llamar la atención sobre algunos de sus aspectos prácticos y explicar en qué forma pueden contribuir a la financiación de la empresa, satisfaciendo los intereses tanto del empresario como del inversor.
Aunque se trata de una figura habitual en la financiación de cualquier sociedad, puede resultar de especial interés en el caso de las start-ups ya que durante los primeros años de su actividad comercial es probable que los fondos aportados por los inversores se vayan consumiendo a una marcha mucho más rápida que a la que generan sus ingresos. Esta tendencia, inevitable en la práctica mayoría de las start-ups, conducirá a un agotamiento de sus fondos propios y, eventualmente, a la incursión de la sociedad en causa de disolución por pérdidas.
Para evitar la disolución, los administradores de la sociedad deben adoptar medidas para la remoción de la causa de disolución, so pena de incurrir ellos mismos en responsabilidad por las deudas contraídas por la sociedad desde este momento.
En esta situación la financiación vía deuda ordinaria no servirá para evitar la incursión de la sociedad en causa de disolución ya que, al estar la nueva deuda incluida en su pasivo exigible, la causa de disolución no desaparece.
Las dos vías más habituales de remoción de la causa de disolución son nuevas aportaciones de los socios o capitalización de deuda.
La primera de ellas, nuevas aportaciones, se podrá efectuar por la vía de aumento de capital o de aportaciones de los socios para compensar pérdidas. En cualquiera de los dos casos se requerirán nuevos fondos que, además, se aportan a fondo perdido sin que los socios aportantes tengan un derecho de crédito para su devolución.
Por la vía de capitalización de deuda, no se requerirán nuevos fondos, pero la deuda convertida en equity pierde su carácter de crédito y los inversores no podrán exigir su devolución.
Existe en cambio la posibilidad de que la sociedad incursa en causa de disolución recupere su equilibrio patrimonial mediante la vía de los denominados préstamos participativos. Esta figura está regulada en el art. 20 del RDL 7/1996 y en el mismo se establecen las características que le dan dicho carácter:
- Los intereses se establecen en virtud de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. Esta evolución se podrá determinar por cualquier criterio que libremente acuerden las partes, ya sea beneficios, cifra de ventas, EBITDA, etc. Opcionalmente, se podrá acordar en adición un interés fijo al margen de la evolución de la actividad.
- La sociedad prestataria solo podrá amortizar el préstamo participativo anticipadamente si va acompañada de una ampliación de capital de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que este no provenga de la actualización de activos. Opcionalmente se podrá establecer una penalización para el supuesto de amortización anticipada.
- En el orden de prelación de créditos, los préstamos participativos se sitúan por detrás de los acreedores comunes.
- Por último y el más importante, a efectos de remoción de la causa de disolución, los préstamos participativos constituyen patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades.
Esta última característica implica que, aunque los préstamos participativos tengan la consideración de deuda, pues existe obligación por parte de la sociedad prestataria de devolverlos conforme a las condiciones pactadas, a efectos de determinar si la sociedad esta incursa en causa de disolución, tienen la consideración de patrimonio neto.
Por esta vía, por tanto, se pueden conciliar, de un lado, la necesidad de la sociedad de recibir nuevos fondos sin incurrir en causa de disolución, y de otro, el interés de los inversores de no perder la exigibilidad de sus créditos.
Cabe considerar si existe la posibilidad de utilizar esta figura sin la aportación de nuevos fondos, es decir, mediante la conversión de deuda ordinaria en préstamo participativo. En este sentido y virtud de la libertad de contratación, no debe existir ningún problema en tanto deudor y acreedor estén de acuerdo sobre su conversión. La sentencia del Tribunal Supremo 5228/2016, de 24 de noviembre de 2016, al objeto de determinar si una sociedad se encuentra incursa en causa de disolución establece que “tanto los préstamos participativos de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones de los socios se incluirán en el patrimonio neto”.
Fiscalmente, los intereses pagados por la sociedad prestataria, tanto fijos como variables, tienen la consideración de gastos financieros y son deducibles en el impuesto de sociedades. No obstante, en los préstamos participativos entre sociedades de un mismo grupo conforme al artículo 42 del Código de Comercio, los intereses pagados por la prestataria no son deducibles ya que tienen la consideración de retribución de los fondos propios en vez de gasto [1].
[1] En el ámbito de las administraciones tributarias forales, puede variar el tratamiento fiscal respecto del aquí expuesto, centrado en la normativa de Territorio Común.
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid en 1990